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张千帆教授评陈平福“煽动颠覆”案
(2013/03/19 11:31)
（原创：北大法学院教授/张千帆 来源：共识网）
【核心提示】如何解释“煽动颠覆国家政权”罪？本文作者张千帆为北京大学法学院教授、政府管理学院双聘教授、北大宪法与行政法研究中心常务副主任、中国宪法学会副会长。张千帆教授近日发表了对陈平福案的看法，依据《宪法》、法律和法理解释了“煽动颠覆……”罪的含义。该文理性、客观、公正，逻辑严密，具有无可辩驳的说服力。该文原标题为《如何解释“煽动颠覆国家政权”罪》，本博未有删节。（文中小标题为本博所加，特说明）
据报道，甘肃兰州市中级法院近日开庭审理了陈平福煽动颠覆国家政权的案件。2007年7月至2012年3月，陈平福在博客与微博上发表或转载了“向*人民学习，我们不想再忍受花言巧语的愚弄”、“不当奴化教育的帮凶”、“中国特色——领导创造思想”、“抗拒民主和法制，全民族都是输家”、“我在自己的祖国被自己的仆人欺负”等文章。检方认定他“通过互联网攻击党和政府，诋毁、诬蔑国家政权与社会主义制度”，其“行为”已构成煽动颠覆国家政权罪。
一、兰州检方混淆了行为与言论的区别
1997年修订的《刑法》第105条有两款，其中第1款规定了“组织、策划、实施颠覆国家政权、推翻社会主义制度”的罪名，第2款规定了“以造谣、诽谤或者其他方式煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度”的罪名。虽然所要保护的实体目标是共同的，但两款的性质是截然不同的；第1款惩罚的是“组织、策划、实施”等行为，第2款惩罚的则是被称之为“煽动”的言论。兰州检察院的指控首先混淆了行为与言论——陈平福的“行为”是点鼠标、敲键盘等动作，但它们显然不是起诉对象；所起诉的是他通过这些行为所传播的言论，而言论自由是受宪法第35条保护的，因而上述第2款必须根据宪法精神得到谨慎的解读。
二、政府不可压制公民批评自己的言论
在中文语境下，“因言获罪”是一个贬义词。常识告诉我们，言论在一般情况下不应该受到惩罚，尤其不应该成为国家公权力动用刑法惩罚的罪名。这不仅因为我们每天生活所依赖的全部信息都是通过言论提供的，言论的自由传播是理性社会生活所必不可少的条件，也不仅因为言论所产生的后果通常是间接的，远不如行为直接和严重（所谓“君子动口不动手”，动手的后果一般要比动口的后果严重得多），而且更因为如陈平福案所显示的，有一部分重要的言论正是针对政府自己；无论这些言论是对是错，都不能由政府自己动手压制。
众所周知，政府不是神，官员也和百姓一样会犯错误，因而要接受百姓的监督和批评。在中国历史上，压制言论所产生的恶果罄竹难书，无需赘述。这也是为什么宪法不仅笼统规定了言论和出版自由，而且第41条特别规定了“公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利”。批评和建议可能是温和理性的，也可能是激烈刺耳的。如果政府不愿意听就能以“造谣”、“诽谤”、“煽动颠覆国家政权”的罪名进行惩罚，那么还有谁敢提出哪怕是温和的批评和建议呢？宪法第35条和第41条规定的重要权利又如何得到落实？
三、“言论自由”不是绝对的，关键看后果
当然，言论自由不是绝对的。如果言论确实会产生直接和严重的后果，那么这类言论当然可以受到法律的禁止与惩罚，但是要保护言论自由、防止因言获罪，必须提供充分的证据证明言论所产生的后果是直接、可见和严重的。猜测和假想的后果是不够的，只是证明言论的错误甚至严重错误也是不够的，因为错误的言论未必产生任何后果，因而也无需采取任何措施。至于特定言论是否会产生实际后果，往往取决于特定环境。譬如限制言论通常用的一个例子是有人在漆黑一片的剧院里突然高喊“失火了！”，导致大量人群在恐慌和混乱中拥堵踩踏。但是这样的言论之所以不受保护，是因为人们在这样的环境下不明就里、不辨真假、慌不择路，进而导致严重伤害。如果在青天白日之下有人在马路上喊“失火”，恐怕人们只会把他当作精神病。这样的言论是显然错误的，但是这种错误是无需国家出面纠正的；甚至可以说，越是错误得离谱的言论，就越不需要公权干预。
陈平福的言论也是如此。至少从标题上看，他所传播的文章并不比平时在网上看到的许多言论更激烈。也许他所采用的某些表达方式是激烈或尖刻的，但是从2012年3月至今，我们还没有看到他的言论产生任何严重的直接后果。兰州市检察院似乎没有提出任何证据表明，有任何人因为他的言论而诉诸“组织、策划、实施颠覆国家政权”的行动。如果这些言论的内容是错误的，甚至是严重错误的，那么人民心中自有一杆秤，“群众的眼睛是雪亮的”；如果认为许多人会因此而受到蛊惑并产生广泛而有害的影响，甚至起来“颠覆国家政权”，那是对人民辨别能力的不信任，而宪法之所以保障言论自由，正是因为信任普通人的智慧和判断力。试想，如果政府在人民心目中地位很高，即便有人在市政府门口高喊“给我冲啊！”，“煽动”的后果会和在光天化日下喊“失火”有什么两样呢？
反之，如果他的某些言论并非显然错误，甚至在不少人看来具有一定的说服力，因而可能产生一定的社会影响，那么它们正是宪法第35条和第41条所要保护的“批评与建议”，政府更不应该以《刑法》的名义动用公权力压制。□
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【附 录】? ?? ?? ?? ?? ?? ?? ?? ?? ?? ?? ?? ?? ?? ?? ?? ?? ?? ?? ?? ?? ?? ?? ?? ?? ?? ?? ???? ???【视 频】拉小提琴街头卖艺：陈平福访谈录
1、应学俊：兰州陈平福案五问
2、我，陈平福，是这样走上“犯罪”道路的
? ?附：新华网2006年有关陈平福卖艺乞讨的署名评论文章
3、一网友：本人因陈平福一案向兰州当局投案自首！
4、刑法解释：第一百零五条解释
5、文革中的“恶毒攻击”罪
6、张志新冤案专辑 / 李九莲 / 王申酉
7、王容芬：第一个公开反对文革的女大学生
